如何确定工伤的思路

案例：我们公司是做五金冲压产品的，规模比较小，大概有100人左右。最近公司出了一件特别棘手的事情，有一个员工上班期间私自串岗到压床车间，结果由于操作不当，被机器压断了两个手指，造成终身残疾。
  这个员工是刚来公司不久的，还在试用期，受伤之前部门领导就反映，这个人平时工作表现不怎么好，公司有意向打算辞退他。现在他向公司提出工伤认定，但我们认为他是因为不服从工作安排才导致受伤的，不属于工伤。
  请问，试用期员工上班私自串岗受伤，是否算工伤？目前这个员工还在试用期，公司可以辞退吗？

 在各个人力资源群中，劳动关系是讨论得最多的模块，而在劳动关系中，某种情形是否为工伤又是问得最多的问题。在研讨工伤业务时，不得不说，HR普遍存在二大误区：即过于关注是否构成工伤而忽略了对工伤业务整体管理的把握；过度关注工伤理赔金额而忽视了工伤理赔风险的化解。

对外被人认为是处理工伤的“行家”，因而咨询不少，但感觉好多人只是想要一个问题的答案，他们总认为别人回答他的问题是天经地义，而且是立刻马上，非常的无语。正好近期有工伤话题，看来手痒，加班写总结，希望给这批人以及有志于工伤业务的同行一点处理工伤的思路。求人不如求已，技多不压身。

对于这个案例，我们不妨分为二个问题;

    1. 此种情形是否可以认定为工伤？

    2. 用人单位是否可以辞退该员工？

第一部分 工伤认定思路

一、法理部分

首先劳动关系自用工之日起建立，所以即使是试用期，双方对于劳动关系的争议应该并不存在，这是认定工伤的前提条件。工伤认定的法理基础是《工伤保险条例》

【法条链接】

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

【引导】这里说到了工伤认定的七种情形，在我们探讨是否为工伤时，我们应该先找一下对应的情形，然后对应法条的核心要素一一分析对比，以判断为工伤的可能性大小。

为了让大家更好地领会工伤认定的思路，可以循着下面的节奏走。

【法律适用】第十四条将工伤分为工作伤害（第一、二、三、五）、通勤事故（第六项）和职业病（第四项）三类，在法律适用的宽严把握标准上，在三种具体的工伤类型中，对工作伤害应当从宽，对通勤事故应当适度从严。

【思考】显然，本案例对应的是条例第十四条的第一项，如果员工是在工作时间，工作地点因工作原因，因为违反操作规程而受伤？能否认定为工伤？

【答案】相信这个大家都知道：肯定可以认定为工伤，三工要素齐全，同时工伤实行的是无过错原则，无论员工有无过错，只要没有不得认定为工伤的情形，都应当认定为工伤。

【引伸】但细细想来，本案是在工作时间，貌似不在本人的工作地点，也不是本人的工作原因，如何判定？

【归类】本案属于《工伤保险条例》第十四条的第一项：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；这是最基本的情形，工作时间、工作地点和工作原因是认定工伤的三大要素。

对于工作地点和工作原因，《社会保险法》、《工伤保险条例》及其释义等工伤法律法规并未明确规定发生意外伤害时的工作地点必须是员工本职工作的地点，工伤岗位必须是员工的本职岗位。

【结论】这样就很明确了：例如领导安排员工在休息时间工作，虽然不是工作时间，包括不在工作场所时发生伤害，应当认定为工伤（领导安排员工做私事的除外）

【深入】员工私自串岗，操作不当，可以排除工伤吗？

法条链接：《工伤保险条例》

第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

国家对工伤的排除不仅明确，而且有严格的限制。如果认为员工受伤属排除工伤的情形，请问符合哪一条？如果不能证明受伤员工有其中之一的情形，显然不符合不得认定为工伤的情形，

【本质】“串岗”涉及劳动者是否违反用人单位章程和劳动纪律的问题。实践中，用人单位往往以劳动者违反单位的劳动纪律进行抗辩，认为劳动者串岗到其他场所违章作业，因此造成的伤害责任自负。但《工伤保险条例》中对用人单位实行的是无过错责任，劳动者违反安全章程造成事故，即使自身存在过错，用人单位也不能免责。用人单位应负有安全生产管理的责任，劳动者违章造成事故，说明用人单位对劳动者的安全教育不够，疏于对安全生产的管理，用人单位应承担教育和监管力度不够的责任。

显然用人单位不可以将自己的管理风险转嫁给员工。这也正是很多用人单位以及管理者的误区所在。

二、实务方面

 在司法实务中，对于员工违反用人单位的规章制度导致受伤的，除了第十六条的三种情形，经常会提到一个重要的原则——比例原则：工伤认定行政案件中，在排除工伤认定事由的确定方面，要充分考虑到排除工伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利，也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害（江苏省高级人民法院）。

从本案来讲，员工显然有过错，员工的行为属于违反劳动纪律，应当受到劳动纪律的制约，但这种违反劳动纪律的过错不足以导致其丧失工伤保险的资格，因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例。

三、总结

所以无论是从法理层面还是实务方面，本案的情形应当认定为工伤。而且从实际的判例来看，这样的情形基本都会认定为工伤，不存在多大的争议。

第二部分 单位能否辞退员工

因为员工处在试用期，所以如果辞退员工，适用的法条是：

《劳动合同法》

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【思考】显然单位想的是以不支付经济补偿金的方式辞退员工，但现实是员工意外受伤且认定为工伤的可能性很大，这个时候想马上辞退员工会存在哪些法律障碍？

【问题1】员工受伤的情形为工伤，但处在试用期，是否可以马上辞退？

显然不可以，既然员工的受伤情形为工伤，员工有权得到立即救治的权利和主张经济上的补偿

【问题2】用人单位是否可以在合同期内单方辞退工伤职工？

关于合同解除，《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位单方解除合同的禁忌情形，但第三十九条的情形显然不在禁忌之列，这是用人单位可以合法解除工伤职工的适用法条。

以本案来讲，单位期望适用的是第三十九条的第一项：在试用期间被证明不符合录用条件的；还有第二项：严重违反用人单位的规章制度。只是不知道单位会觉得那条用起来顺手些？

※以不符合录用条件辞退：有录用条件？证据？合理性

※以严重违反规章制度辞退：制度的合法性？制度中有无体现？合理性？

【设想】